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第三章刑法的效力

刑法的效力指刑法的适用范围

刑法的空间效力

采用折中原则：以属地原则为基础，以属人原则、保护原则和普遍管辖原则为补充的原则

对国内犯的适用原则

属地原则：凡是在本国领域内犯罪的，一律适用本国刑法；凡是不在本国领域内犯罪的，一律不适用本国刑法

第六条【属地管辖权】凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。

法律特别规定

享有外交特权或外交赦免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决

外交特权和豁免权：根据国际法，在国家间互惠的础上，为使外国的外交代表在驻在国能够有效地执行职务，由驻在国所给予的特殊权利和待遇

我国香港、澳门特别行政区基本法所作出的例外规定

由几个法院同时具有审判权时，由最先审理的法院审判

民族自治地方可以制定变通或者补充规定的特别规定

刑法实施以后国家立法机关制定的特别刑法的规定（特别法优于一般法）

凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。

领域

我国的领海宽度为12海里，即从领海基线向外延伸12海里的水域是我国的领海。领陆和领水的底土在理论上直至地心。领空，指领陆和领水的上空，其最高边缘为大气层的上边缘，不包括外层空间。

领域的拟制：公有、私有航空器、船舶，不包括国际列车

注意驻外使领馆的法律地位问题：根据国际法的相关原则，驻外使、领馆属于驻在国的领土，在使领馆内发生的犯罪，适用驻在国的法律。

犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。（遍在地说）

注意隔地犯的情况（中缅边界一缅甸男子打死中国公民）

大陆与港澳台的刑事司法管辖权分配也按照犯罪地标准来解决

如果犯罪的行为及结果不止一项，只要行为或者结果的一部分发生在我国，也适用我国刑法

在共同犯罪的场合，如果共同犯罪的行为或者结果有一部分发生在境内，也适用我国刑法

对国外犯的适用原则

属人主义

第七条【属人管辖权】中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。

中华人民共和国国家工作人员（外交官）和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。

保护主义

第八条【保护管辖权】外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。（双重犯罪原则）

普遍管辖权

适用该原则的犯罪应当是国际条约规定的危害人类共同利益的犯罪

战争罪、如侵略罪、战争罪、使用禁用武器菲等

危害人类生存和尊严的犯罪、如种族灭绝罪、种族隔离罪等

危害国际交往序的犯罪、如杀害外交使节、袭击外国元首罪等

危害国际生活序的犯罪、如海盗罪、恐饰行为罪、毒品犯罪等

管辖国应是这些公约的缔约国或参加国

管辖国的法律对这种行为也规定为犯罪

犯罪人出现在管辖国的领域内

依照或引渡或逮捕或起诉或审判的原则（不能驱逐出境）

适用中国刑法而不是国际条约

我国对外国刑事判决的承认采取消极承认的原则，外国确定的刑事判决不制约我国刑罚权的实现。具体而言，不管外国确定的是有罪判决还是无罪判决，对同一行为我国可行使审判权，但对外国判决及刑罚执行的事实给予考虑。

刑法的时间效力

指刑法的生效时间、失效时间以及刑法是否具有溯及力的问题

刑法的生效时间

刑法从什么时间开始具有法律效力

自公布之日起生效

在公布后过一段时间才开始生效

79刑法在1979、7、6公布，生效是1980.10.1

刑法的失效时间

明示废止

默示废止

刑法的溯及力

指新的刑事法律生效后，对新的法律生效以前发生的未经审判或者判决未确定的行为（未决案）是否适用的问题

从旧兼从轻原则：新法原则上不具有溯及力，对于新法生效前发生的未经判决或者判决未确定的行为，原则上适用旧法，但当适用新法对被告人有利时，适用新法

第十二条【刑法溯及力】中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

但行为连续或继续到1997.10.1以后的，适用新刑法追究刑事责任

继续犯如非法拘禁

连续犯如灭门案

对于开始于1997年9月30日以前，继续或者连续到1997年10月1日以后的行为，以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪，如果原刑法和修订刑法都认为是犯罪并且应当追诉，按照下列原则决定如何适用法律：

一、对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪，应当适用修订刑法一并进行追诉。

二、对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施同种类数罪，其中罪名、犯罪构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、犯罪构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。

适用条件

1949年10.1至1997.9.30这段时间发生的行为

该时间段发生的未经审判或判决尚未确定的行为

1.行为时的法律不认为是犯罪，现在的法律认为是犯罪的，适用行为时的法律，不能根据新的法律的规定追究行为人的刑事责任。

2.行为时的法律认为是犯罪，新的法律也认为是犯罪，并且在追诉期内的，适用行为时的法律，但是新的法律对该行为规定的法定刑与旧的法律对该行为规定的法定刑相比较轻时，则适用新的法律的规定。

所谓“处罚较轻”，是指法定刑较低。法定刑较低指法定最高刑较低；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较低。如果某种犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑、法定最低刑指该幅度的最高刑、最低刑；如果有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑、法定最低刑指对具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑、最低刑

3.行为时的法律认为是犯罪，新的法律不认为是犯罪的，适用新的法律，不能根据行为时的法律的规定追究行为人的刑事责任。

4.新的法律生效以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。也就是说，从旧兼从轻原则不适用于以前已经作出的生效判决。

注意

按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时法律

对于同一法律中的新旧法条，采取从轻原则

司法解释溯及力问题

为正确适用司法解释办理案件，现对适用刑事司法解释时间效力问题提出如下意见：

一、司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。

二、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。

三、对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。

四、对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。

案例分析

1.2012年7月12日，甲与朋友来中国旅游7月21日，他在一饭店就餐时与另一来中国旅游的外国人乙发生冲突，引起斗殴，被人及时劝开，但甲怀恨在心。次日晚7时双方在该饭店再次相遇时，又相互对骂、殴打起来。甲手持事先买好的尖刀冲向乙，乙被刺中，立即倒地。乙立即被送往医院抢救，但终因伤势过重，抢救无效死亡。问：对被告人甲是否可以适用我国刑法处理？其法律依据是什么？请说明理由。

对被告人甲应适用我国刑法。被告人甲是来我国旅游的外国游客，他持刀刺死另一外国游客的行为发生在我国领域内。我国《刑法》第6条第1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”“法律有特别规定”的情形有：（1）《刑法》第11条关于“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决”的特别规定；（2）《刑法》第90条规定的民族自治地方所制定的变通或者补充规定的特别规定；（3）《刑法》施行以后国家立法机关制定的特别刑法的规定；（4）我国香港、澳门特别行政区基本法所作出的例外规定。除了这些法律特别规定的情况之外，不论是我国的公民还是外国人、无国籍的人，只要在我国领域内犯罪，都适用我国刑法。故而对甲应适用我国刑法

2.2017年10月6日晚，我国公民黄某携带菜刀偷越国境到朝鲜民主主义人民共和国某市，将该国公民甲强奸。同年11月5日，黄某又携带菜刀窜到朝鲜境内，持刀威逼小学生乙欲行强奸，被过路群众发现后逃回我国。同年12月21日凌晨，黄某再次携带菜刀偷越国境窜入朝鲜某地一菜市场，欲行强奸时，遭到丙的反抗，并被人当场抓获。后黄某被引渡回国归案。问：对于黄某在朝鲜民主主义人民共和国实施的犯罪行为可否适用我国刑法？为什么？

本案中，被告人黄某三次潜入朝鲜民主主义人民共和国实施犯罪行为应否适用我国刑法的问题，实际上是我国刑法的属人管辖权问题。根据我国《刑法》第7条，虽然本案中的被告人黄某不属于国家工作人员、军人，但其在朝鲜民主主义人民共和国所犯之罪—强奸罪—一依我国《刑法》之规定，其法定最低刑是3年有期徒刑，故当然可以适用我国刑法追究黄某的刑事责任。

3.我国公民周某某，系我国某远洋运输公司一远洋货轮上的船员。2016年11月1日，该轮船停泊于A国的一港口内。当日傍晚，周某某因小事将同船船员李某打成重伤，经抢救无效死亡周某某被A国认定为伤害致死罪，判处有期徒刑5年，在当地监狱执行。周某某在该国服刑3年半后被遣送回国，到达中国后被逮捕、起诉。后法院以故意伤害罪判处周某某有期徒刑6年。问：周某某在国外被追究刑事责任后，我国司法机关还能依我国刑法追究其刑事责任吗？我国是否承认外国对周某某的刑事判决的效力？

3.我国《刑法》第6条为我国属地管辖原则的规定，根据这一规定，由于周某某的犯罪行为发生在我国船舶上，因而应当适用我国刑法。实际上，即使周某某的犯罪行为不是发生在我国船舶上而是发生在A国陆地上，按照我国《刑法》第7条关于属人管辖之规定，因周某某是我国公民，也应当适用我国刑法。我国《刑法》第10条规定：凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。尽管A国已依属地管辖原则对周某某予以刑罚处罚，但我国仍可以依我国刑法追究周某某的刑事责任，亦即我国不承认外国法院对周某某的刑事判决的法律效力，但基于周某某在外国已受到过刑事处罚的事实，可以减轻或者免除对其的处罚。

第三章刑法的效力

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