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法律

法理学

法的概念

概念

广义：所有机构制定的法律（包括法规、规章等）

侠义

法是由国家制定或认可的，以权利和义务（双向规定）为主要内容并以国家强制力保障实施，具有普遍约束力的行为规范的总和，是统治阶级的意志的体现。（注意：不是唯一体现）

全人大、全人常制定的法律

基本特征

规范性

法是调整人们行为的社会规范（人与人）

1.法的调整对象是社会关系（人的行为），不调整思想

2.法的规范性体现在三方面

①法对人们如何行为提出了明确的指示

②法的内容具有一般性和概括性

③在其生效期间反复试用

指法律作为一般的行为规范，在国家权力管辖范围内普遍使用。包括对象普遍性和效力重复性。（注：判决、合同）

国家意志性

法是由国家制定或认可的（法律创制的两种主要方式）

制定：成文法

认可：不成文法

其中最为主要的是习惯法，认可形式可以多种多样

（主要区别：有无立法程序、法典）

eg.从习惯到习惯，再到制定法，是法产生的过程（√）

eg.法随国家产生而产生,消灭而消灭（√）

普遍性：法律面前人人平等，在一定条件下法具有普遍效力

国家强制性（最主要特征）

是保证法律实施的最后保障/力量，而非唯一力量

程序性、可诉性

法的本质

阶级意志性：统治阶级意志的体现，社会主义法首先反应工人阶级的意志

物质制约性：法的内容、产生、变更都是由统治阶级所处的社会物质生活条件所决定（最本质的属性和最重要的特征）

法与其他

法与道德

区别

范围：属于交叉

法：国家生成、法典法条、统一评价标准、调整范围小、国家强制力保障、权力义务双向调整行为道德：自发产生、言论行为、评价标准不统一、调整大、舆论和自觉保障、义务单项调整行为+思想

手段：法管人的行为，道德约束内心

联系：法律为道德的最低限度；相互转化.违法未必违反道德，违反道德未必违反法律

eg.法最终被道德所取代（√）

道德是法律的基础，法律是道德的保障/传播有效手段

eg.道德产生于法之前（√）

法与政策

政策：政党为调整社会关系、实现特定任务规定的路线、方针、规范和措施的统称

区别：制定机关、表现形式、实施方式、稳定性

联系：政策对法的指导：法对政策的制约（党的政策――主导法）

法与政治

政治：为了维护或反对国家政权，处理阶级关系、政党关系、民族关系、国家关系以及其他有关社会关系的活动

联系：法律受政治制约，政治对法律起引导作用，法律也是政治范畴（政治――主导法）

法与经济

法由经济基础决定，法也是上层建筑（经济――决定法）

法对经济基础有反作用

法律分类

一般分类

成文法与不成文法（创制方式、表达形式）

成文法：制定法

不成文法：习惯法、判例法、法理

主要区别：有无立法程序

一般法与特别法（适用范围）：人、事、时间、地区（人时空事）

根本法与普通法（法律地位效力、内容、制定程序）：根本法（宪法）、普通法

实体法与程序法

实体法：规定权利和义务（民法、刑法、行政法）

程序法：保障权利义务实现的程序（三大诉讼法、仲裁法、诉讼法）

国内法与国际法

国内法含“涉外法”

特殊分类

公法和私法

私法：涉及个人之间的法（民法、商法）

公法：涉及国家和个人的（宪法、行政法）

普通法、衡平法

法的三要素

法律规则（法律规范）

结构: （假定）+行为模式（可为、应为、勿为）+法律后果*1.法律条文与法律规则并非一一对应。2.法律规则并非都表现为法律条文（如：判例法）？？？？

种类

行为模式不同

授权性

义务性：命令性（作为义务）、禁止性（不作为义务）

按强制性

强制性、任意性

内容确定性程度

确定性

委任性：授权或委托某一机关具体规定（表述时出现另一个国家机关）

准用性规则：可以参照或援引其他法律规则

法律原则

能够作为规则、概念来源与基础的综合性、稳定性的原理（如：民法规定应当遵循诚信原则等）

法律概念：经常使用的一些专门术语进行抽象、概括所形成的具有特定法律意义的概念

法的作用

规范作用（手段）

指引：本人

个别指引：针对特定人

规范性指引：所有人

有选择的指引：授权性规范

确定性指引：义务性规范

评价：他人

预测：当事人双方――人们的相互行为（给了钱他要给货）

教育：所有人

强制：违法犯罪者

社会作用（目的）

维护阶级统治方面

①调整统治阶级和被统治阶级的关系

②调整统治阶级和同盟者之间的关系

③调整统治阶级内部之间的关系

维护社会公共利益、执行社会公共事务

法律体系

法律的部门

部门法：民法、刑法等

划分标准：调整对象和方法（平等法：民法。不平等法：行政法）

法系

大陆法系

又称：罗马法系、法典法系、民法法系

特点：成文法

继承罗马法的传统，仿照德、法国民法典

国家：法国、德国、葡萄牙、西班牙等殖民地、附属国

英美法系

又称：普通法系、海洋法系

特点：多为不成文法，判例法

以英国普通法为基础

国家：英美及其附属国殖民地

中华法系

古代中国

社会主义法律体系

我国是一个独立的法系，且已经形成

民法---罗马法

法的历史类型（依据法的阶级本质和赖以建立的经济基础对法律做的分类）

奴隶制法

封建制法

资本主义制法

社会主义制法

法的移植（引进、吸收外国法律，使之成为本国法律体系的组成部分）

相同发展水平的国家互相吸收

落后国家直接采纳发达国家

最高形式：区域性和世界性法律统一（欧盟）

法律意识：人们对现行法和法律现象的观点、感受、态度、信念和思想的总称

法律心理

法律思想

相关历史

世界上第一部成文法――《乌尔纳姆法典》

第一部比较系统的成文法是古巴比伦的――《汉谟拉比法典》

第一部成文宪法――是美国的1787年宪法

英国是近代宪法的起源地，英国宪法被称为“近代宪法之母”

中特法律体系

宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法

法的继承

延用本国以前不用的法

法的三价值

自由（核心）、正义、秩序

法律关系

概念

（注意：法律关系是一种社会关系，是一种思想意志关系）

分类

法律关系主体地位：平权（横向），隶属（纵向）

法律关系作用地位：第一性，第二性

特征

以法律规范为前提

法律关系具有合法性

注：合法行为、违法行为都能引起法律关系

以法律上的权利与义务为纽带

以国家强制力为保障

法律关系三要素

主体：自然人、法人、非法人、国家

客体

权利、义务指向的对象（物―物权、人身利益―人身权、智力成果―知识产权、行为――债权）

债权产生原因

合同

合同是债权产生最主要的原因

侵权行为

一般侵权行为（有错才赔）、特殊侵权行为（无过错赔偿）

不当得利

在不当得利的情况下，受损失方有权要求另一方返还不当利益

构成要件：①一方得利 ②他方受损 ③之间有因果关系 ④获利及受损均无法律依据

民法典新增：得利人不知道且不应当知道取得的利益没有法律依据，取得的利益已经不存在，不承担返还利益的义务

无因管理

指没有法定或约定的义务，为避免他人利益受损而进行管理和服务的，提供管理和服务的一方有权要求他方支付必要的费用

民法典新增：管理人管理他人事物，能够通知受益人的应当及时通知。管理的事务不需要紧急处理的应当等待受益人的指示

债的消灭原因

清偿、提存、抵消、免除、混同等等

内容：权利与义务

权力与权利

权力来源于权利

民主共和国法治国家最重要的理论基时

权力服务于权利

唯一目的保障公民权利

权利制约权力

权力易于澎胀、滥用、异化

权利与义务

按存在形态：划分为应有、习惯、法定、现实权利和义务

按因果关系，划分为第一性（主）、第二性（从）权利义务

扩展

事实行为

无因管理、侵权行为、取得著作权、正当防卫、紧急避险、发现埋藏物

法定/不表意/不要求主体

法律行为

意志/表意/要求主体资格

形成变更消灭

法律规范（依据、大前提）

法律事实（直接前提条件）

法律行为（以人）

有意识的活动

不作：为应为、能为――而不为作为：不该做――而做了

法律事件（不以人）

自然事件：自然出生死亡、自然灾害

社会事件：罢工、革命战争

法的运行

法律制定（立法）

含义：也称为立法，国家机关依法创制、认可、修改、补充和废止法律的活动

立法程序

提出法案

审议方案

表决和通过法案

普通法案

全国人大或常委以全体代表过半数通过（≠1/2以上）

宪法修改

全国人大以全体代表2/3以上多数通过

公布法律

①法律――由国家主席公布 ②宪法修正案――由全人主席团公布③法律解释草案――由全常全体组成人员过半数通过，全常发布公告公布

法律解释

正式解释（有法定约束力）

立法解释：全人常、地方人常

需要进一步明确界限或作补充规定

注意：包含国务院及其主管部门――对自己制定的需要进一步明确界限或补充规定的行政法规的解释

司法解释：最高检、最高法

行政解释：国家行政机关

如何具体应用的问题

最高院和最高检的解释如有原则性分歧――报请全国人常解释或决定（故我国法定的法律解释，总体上是以全国人常委会为主体的分工配合体制）

又称学理解释、无权解释（不具有法定约束力）：非正式解释

法的渊源

含义：法的形式，法的具体外部表现形式

分类

正式渊源：制定法（宪法、法律、行政法规、国际条约）

非正式渊源：习惯、判例、政策

我国法的渊源：宪法、法律、规章、地方性法规、自治条例单行条例、国际条约（具体的法律除了宪法，比如民法、刑法等，不是法的渊源。）－－－－－－？？？

立法体制

指依法划分立法权限

我国是单一制的国家，是一元性的立法体制，全国只有一个立法体系

世界上的立法体制呈现多样化，主要一元制和二元制两类

法的实施

司法

（法院――行使审判权、检察院――法律监督权）司法机关：主体

处理案件：内容

（注意：公安局和监狱、司法局――属于国家行政机关）

指司法机关及其工作人员依照法定的职权和程序，运用法律规范处理刑事、民事、行政案件的活动

特征

中立性、权威性

子主题

被动性

在大多数案件中，司法活动必须由当事人的诉讼行为来启动

独立性

人民法院独立行使审判权，人民检察院独立行使监察权。不受行政机关、社会团体和个人的干涉（不受任何非法干涉≠不受任何干涉）

司法基本原则

1.司法机关依法独立行使职权的原则（注意处理好两个方面的关系）

A.处理好党的领导与司法机关独立行使职权的关系

B.处理好司法机关与权力机关的关系，以及司法机关内部上下级的领导监督关系

2.以事实为依据、以法律为准绳的原则

3.公民在适用法律上的一律平等原则

A、对所有公民，平等普遍适用B、对权利和义务，司法提供平等的保障C、对违法犯罪，平等追究法律责任

司法平等，立法不平等，是相对平等

4.专门机关工作和贯彻群众路线相结合的原则

5.实事求是、有错必纠的原则

冤、假、错案

守法

守法是法的实现的最基本形式

消极被动守法、积极主动守法

所有人：主体

法律监督

主体：国家机关、社会组织、公民

社会监督

不具有直接法律效力的监督，具有广泛性

政党、社会团体、公民、舆论

实质：以人民民主为基础、社会主义法治为原则、权力的合理划分与相互制约为核心

宪法和法律：依据

国家监督

由国家机关以国家名义进行　　具有直接法律效力的监督

法定性、严格程序性、直接效力性：特点

最高监督――全人大，专门监督――检察院

种类

权力机关的监督（主导地位）

行政机关的监督~主动（≠行政监督~被动）

司法机的监督

监察机关的监督

执法

国家行政机关、公务员及授权组织，对国家事务和社会公共事务进行管理的活动（广义的执法包括一切执法活动，也包括司法活动）

行政机关、法律法规授权的组织：主体

（行政执法――最大量、最经常）全面管理：内容

主动性、广泛性、具体性、单方性、强制性：执法特征

执法原则

行政法制原则（最重要）

主体合法　内容合法　程序合法

行政合理性原则

特别是行使自由裁量权时要做到适当合理

行政效率原则

①时效限制的规定

②行为方式时间上有先后顺序的规定

③简易程序的使用

区分

法律实效（70%）

法律被人们实际实施的状态和程度

法律实现（100%）

法的要求在社会生活中被转化为现实

法律实施（静-动）

包括执法、司法、守法、法律监督

法的效力范围

时间效力

生效时间（必须经过公布）

公布之日

规定生效时间

失效

明示废止

默示

新法取代旧法

宣布废止

法自身规定的有效期届满

历史任务完成而自行失效

法的溯及力：国际上一般采用法不溯及既往我国一般采用从旧兼从轻

效力层次

上位法>下位法

特别法>一般法

eg.劳动法合同法>劳动法

新法优于旧法

对人

以属地为主，与属人和保护结合：现在适用

属地主义

外国公民、在中国领域内一般用中国的法律，但有外交特权和豁免权的外国人除外

保护主义

对外国人和无国籍人在中国境外对中国公民犯罪的，按中国刑法应处三年以上有期徒刑的，可适用于中国刑法，但按犯罪地法律不受处罚的除外。（即：双重犯罪才定罪）

属人主义

中国公民在中国领域内一律适用中国的法律

空间效力

地方政权机关制定法在所辖地区生效

凡是中央国家机关制定的法，一经公布试行，在全国发生效力（包括领土、领水、领海、领空，以及作为领土延伸的本国驻外使馆、在域外的本国船舶、航空器）

法律责任

含义：行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律的规定而应承受的某种不利的法律后果（一般违法、犯罪行为）、（违反合同约定）（无过错责任、严格责任）

分类

财产型（罚金）、非财产刑（监狱）

民事责任、刑事责任、行政责任、违宪责任

刑事责任

①是犯罪人向国家所负的一种责任（不是被害人）

②刑事法律是追究刑事责任的唯一法律依据（罪行法定原则）

③是一种惩罚性责任（最严厉――人身自由，甚至生命）

④常为个人责任（单位在法律明文规定下，可作为犯罪主体）

民事责任

①具有国家强制性

②以违反民事义务为前提

③是一种补偿性责任（与刑事责任的主要区别）

④以财产性责任为主,非财产性责任为辅

⑤相对性的责任（是特定主体之间的责任）

在法律允许的条件下多数可以由当事人协商解决

行政责任

行政主体和行政相对人（官~民）：主体

常实行过错推定方法（可自证清白）

由于行政违法的多样性，决定了行政责任的承担方式多样性

构成：主体、行为（核心）、结果、因果关系、过错

特点

1.以法律义务的存在为前提

2.是一种责任方式,即承担不利后果（可能性）

补偿、制裁

3.存在因果关系

4.追责由国家强制力保障实施或潜在保证

功能

惩罚功能、救济功能、预防功能

法律制裁

含义：由特定国家机关对违法者强制执行强制性惩罚措施，是法律责任的被动实现形式。（补偿――主动，制裁――被动）

仲裁机构一般不属于国家机关，劳动仲裁除外

特点

法律责任和法律制裁的关系：无责任无制裁，有责任未必有制裁（eg.私了、仲裁）

①法律制裁以法律责任为前提，是追究法律责任的直接后果

②有法律责任不等于一定有法律制裁

③法律规定或授权的国家机关：主体

人身、财产、权益、名誉等：客体

⑤必须依照法定职权和程序进行，具有严肃性、严格性

法律义务――法律责任――法律制裁（有后者一定有前者，但有前者不一定有后者）

分类

刑事制裁

旨在预防犯罪

由监察机关以及国家名义提起诉讼

剥夺或限制自由为主要内容

民事制裁

旨在补救被害人的损失

由被害人主动向法院起诉

主要是对受害人的财产进行补偿

行政制裁

行政处罚

警告、罚款、没收违法所得、没收非法财产、责令停产停业、暂扣或吊销许可证或执照、行政拘留

劳动教养

2013年12月28日废除

行政处分（内部~公务员）

警告、记过、记大过、降级、撤职、开除六种形式

违宪制裁

具有最高政治权威的法律制裁

归责原则

责任法定原则、公正原则（实质和形式）、效益原则

法律责任的免除

法律责任由于出现法定条件，被部分或全部的免除：含义

分类

时效免责

民事诉讼时效期一般为3年，行政诉讼时效期一般为2年

刑事诉讼时效

最高刑为不满5年有期徒刑的,经过5年最高刑为5年以上不满10年,经过10年最高刑为10年以上有期徒刑的,经过15年最高刑为无期徒刑、死刑的经过20年

补充

中止

诉讼时效期间的最后六个月内

因下列障碍：①不可抗力、②无人限人无法定代理人、③继承开始后未确定继承人或财产管理人④权利人被控制⑤其他

中断

从中断有关程序终结时起诉讼时效期间重新计算

①权利人向义务人提出履行行请求 ②义务人同意履行义务③权利人提起诉讼或申请仲裁④与提起诉讼或申请仲裁具有同等效力的其他情形

不诉及和协议免责

自首、立功免责

因履行不能而免责（赔不起）

补救免责

免责不同于无责任或不负责任

因为免责是以法律责任为前提而后者并不存在责任

不应该把未达到法定责任年龄、精神失常、正当防卫、紧急避险等不负责任的条件当做免责的条件

法治

含义

区别于法制：法制（法律制度）与国家相关，法治与民主相关、为良法之治、强调法律至上

含义：与人治相对，是以民主政治和市场经济为基础，以法律至上为核心的一种法治国家的方略

社会主义法治基本要求

十八届四中全会：科学立法、严格执法、公正司法、全民守法

有法可依、有法必依、执法必严、违法必究（前提）（中兴）（关键）（保障）

社会主义法治理念

核心内容：依法治国

本质要求：执法为民

价值追求：公平正义**法的价值：自由（最本质、核心）、秩序、正义、效益

重要使命：服务大局

根本保证：党的领导

特征

①是一种宏观的治国方略、②是一种民主基础上的制度模式、③是一种理性的办事原则、④是一种理想的社会秩序

法治的基本精神（控权保民）

良法之治

通过民主的手段、制定科学的、体现人民意志的法律，是法治的一个基本前提

法律至上

法律在国家生活中具有最高权威，当法律和权利发生冲突时应服从法律

权利本位

人民利益是最高的法律，法治的最终目的是人民的利益、公民的权利

含义

①国家权力源于公民权利

②法律应以人为本，以人文关怀为终极价值

③法律义务的设定是以是否侵害他人的权利为前提

依宪治国、依宪行政

依宪治国是全面推进依法治国的基石，要做到依法治国，首先要做到依宪治国

依法行政是全面推进依法治国的重要内容和环节，要做到依法行政，首先要依宪行政

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