刑法总则编—刑法论_思维导图模板

刑法总则编

刑法论

绪论

刑法是规定犯罪及其法律后果的法律规范的总和。刑法解决定罪与量刑问题。因为犯罪的主要法律后果是刑罚，所以刑法又称犯罪法或刑罚法。在中国，刑法是由全国人民代表大会及其常务委员会代表人民的意志制定的、规定犯罪及其法律后果的法律。简单讲，刑法＝犯罪＋法律后果。

只有法律才有权规定犯罪及其法律后果。这是因为法律是由民选产生的立法机关制定的，代表着国民意志，维护着国民利益

刑法的特征

调整范围的广泛性

刑法在保护的利益与调整的对象上，比较广泛。从国家安全、公共安全、经济秩序到公民个人的人身权利、财产权利，其他法律如民法、经济法可能仅涉及社会生活某一方面的利益与关系。

例如，民法只调整平等主体之间的人身关系与财产关系

调整对象的专门性

刑法的任务不同于其他法律部门，刑法主要规定犯罪及其法律后果，运用刑罚的方法同犯罪作斗争、追究犯罪人的刑事责任，而其他法律则各有自己的任务和实现的方法。

刑罚制裁的严历性

刑法的强制力度较其他法律的强制力度严厉得多，刑罚制裁的方法包括剥夺生命、自由、财产、资格等重要的权益。

刑法发动的补充性和保障性

刑法需要遵循明确性和谦抑性原则，作为保护社会的“最后手段”，只有当其他部门法不能充分保护某种社会关系（利益）时，才由刑法调整。所以，刑法是其他法律的保障法。

刑法与民法（行政法以及经济法）等部门法不是对立排斥关系，而是位阶关系。例如，拾得他人遗忘的数额较大的财物而拒不交出，既属于民法上的不当得利，又构成刑法上的侵占罪。

刑法的形式（渊源）

刑法通过什么方式展示给人们。在我国刑法的渊源主要是指刑法典、单行刑法与附属刑法。

刑法典

全面、系统规定犯罪及其法律后果内容的法典。现行刑法典是 1997年修订颁布的《中华人民共和国刑法》。

《刑法修正案》是直接对刑法典的修改，是刑法典的内容。至今我国共有11个《刑法修正案》。《刑法修正案（十一）》自2021年3月1日起生效

单行刑法

规定某一类犯罪及其法律后果或者刑法某一事项的法律。我国只有一部单行刑法，即1998年12月颁布的全国人民代表大会常务委员会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。

犯罪行为同时触犯普通刑法与特别刑法条文时，特别刑法优先适用

附属刑法

在经济、行政等非专门刑事法中附带规定的一些关于犯罪与刑罚或追究刑事责任的条款。附屈刑法只能附带规定在法律中，而不能附带规定在行政管理法规中。这是因为只有法律才有权力规定犯罪与刑罚。目前，我国的附屈刑法一般只重申刑法典的内容，没有确立新的犯罪与法律后果的具体内容。

《中华人民共和国票据法》的制定主体是全国人大常委会，其性质属千非刑事法律。因此，其中规定的＂构成犯罪的，依法追究刑事责任＂的内容就属于附属刑法。但是，《工伤保险条例》的制定主体是国务院，其性质属于行政管理法规。因此，其中规定的“构成犯罪的，依法追究刑事贵任＂的内容就不属于附属刑法

刑法的体系

刑法的组成和结构。我国刑法采用大陆法系的法典模式，刑法分为“总则”和”“分则“两编，此外还有一条附则。

刑法典的体系

总则有5章，各章的内容依次为：刑法的任务、基本原则和适用范围，犯罪，刑罚，刑罚的具体运用，其他规定；

分则共10章，分别规定了各种犯罪的罪状和法定刑。

总则规定的是犯罪与刑罚的一般性规则，分则规定的是各种具体犯罪的罪状和法定刑。总则与分则的关系是一般与特殊、抽象与具体的关系，二者密切联系、相辅相成，共同组成了刑法规范的体系。

刑法条文的结构

刑法总则的条文主要是一般性规定

例如，刑法的基本原则、适用范围、犯罪构成的一般要件、刑罚的种类等

分则条文中，规定了犯罪与刑罚的关系。在前半部分的罪状中规定了犯罪的成立条件（构成要件）；在后半部分规定了法定刑（法律后果）。

例如，第263条抢劫罪规定：以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金

现行《刑法》采取大陆法系的立法模式，依位阶顺序分为：编、章、节、条款项。

刑法的目的

第1条为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。

整体目的

保护个人法益、国家法益和社会法益的整体

章节目的

刑法分则共10章，每一章都有独特的目的

例如，刑法分则第四章是侵犯公民人身权利、民主权力罪，本章的目的就是保护公民的人身权利、民主权利。

条文目的

刑法分则具体条文的目的。

例如，故意杀人罪的条文目的是保护人的生命不受非法剥夺的权利。

在定罪时要考虑条文目的以及条文所在的章节目的。

例如，盗伐林木罪的条文目的是保护国家的森林或者成片的林木资源。因此盗伐他人房前屋后的零星树木，没有侵犯盗伐林木罪的条文目的，不构成盗伐林木罪。

刑法的任务

第2条中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争（惩罚任务），以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度（政治），保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产（经济），保护公民的人身权利、民主权利和其他权利（权利），维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行（秩序）。（保护任务）

惩罚任务

用刑罚同一切犯罪行为作斗争。

刑法惩罚犯罪的手段是刑罚，也就是用刑罚同犯罪行为作斗争。因为刑罚具备预防犯罪的功能，包括一般预防（让没有犯罪的人不敢犯罪）与特殊预防（让已经犯罪的人不敢再次犯罪）。

保护任务

通过惩罚犯罪以保护法益。

政治

经济

权利

秩序

刑法的机能（作用）

刑法可能发挥的积极作用。刑法的目的决定了刑法的任务，只有刑法发挥作用才能完成刑法的任务、实现保护法益的目的。

规制机能

对人的行为进行规制或者约束的机能。方式是将一定的行为规定为犯罪，要求国民不要实施特定的犯罪行为。

例如，甲知晓放火罪的法定最高刑为死刑后，决定放弃放火。

侵犯财产罪保护的同类法益是公私财产的所有权；强奸罪保护的直接法益是妇女的性自主权。

保护机能

保护国家、社会和个人法益的机能。刑法分则每一章都有需要保护的同类法益，每一个具体罪名也有需要保护的直接法益。

保障机能

保院公民不受国家刑罚权的非法侵害，并保障犯罪人不受刑法规定之外的刑罚处罚的功能。具体而言，对于没犯罪的人不能处罚，对于犯罪的人只能依照刑法规定的罪与刑处罚。因此，刑法不仅是 “ 善良人的大宪章”，也是＂犯罪人的大宪章”。

判断标准

犯罪之前是规制、犯罪以后是保护、人权保障全过程。如果对行为人有利，体现了保障机能；如果对行为人不利，则体现了保护机能。

保护机能与保院机能存在一定的对立关系。保护法益要求积极惩罚犯罪，保障人权则要求限制国家权力。

例如，甲殴打乙后逃走，乙追赶甲时摔倒，经鉴定乙属于轻伤，但无法查明轻伤的原因。如果法益保护优先，甲构成故意伤害罪，但可能会冤枉甲；如果人权保障优先，甲无罪。

刑法的解释

对刑法条文含义的阐明。

刑法通过文字作出规定，但是文字的含义可能会存在争议。因此，刑法需要得到合理的解释。

解释的效力分类

有权解释

立法解释

刑法的立法机关对刑法条文的解释。

在我国，全国人民代表大会及其常务委员会对刑法条文的解释属于立法解释。主要包括三种

立法解释的主体仅限于全国人大及其常委会，而不包括全国人大常委会的内部机构，如全国人大常委会法制工作委员会。

在刑法的起草说明或修订说明中所作的解释（制定）

例如，1997年3月6日全国人大常委会副委员长王汉斌所作的《关于（中华人民共和国刑法〉（修订草案）的说明》

在刑法中对有关术语的专条解释（生效）

例如，《刑法》第94条对司法工作人员的范围作了解释：本法所称司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。

全国人大常委会以决议形式对刑法条文含义的解释（适用）

例如，2000年4月，全国人大常委会关于《刑法》第93条第2款”国家工作人员“的解释。

司法解释

由我国最高司法机关对刑法条文进行的解释

在我国，最高人民法院对于法院在审判工作中具体应用刑法问题所作的解释、最高人民检察院对于检察院在检察工作中具体应用刑法问题所作的解释，都属于司法解释。

司法觥释的主体仅限千最高人民法院和最高人民检察院，不包括其内部机构。如最高人民法院政策研究室。

无权解释

学理解释

有权进行立法解释和司法解释的机构以外的其他机关、团体和个人对刑法条文含义的阐释。

例如，某专家学者对刑法条文含义的解释。

解释的方法分类

文理解释

根据条文的字面含义进行的说明。

例如，持枪抢劫中的枪，根据字面含义是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支，而不包括玩具枪

文理解释具有优先性。

只有当文理解释的结论明显不合理或者产生难以调和的多种结论时，才能使用论理解释。

例如，根据刑法规定，抢劫罪与强奸罪的行为方式都包含暴力与胁迫方法，从文理解释（字面含义）角度看，两罪规定的“暴力”＂胁迫方法”的含义应当相同，但是这一结论明显不合理。因为在抢劫罪中，暴力的内容包括先杀死被害人，再取走其财物。但是在强奸罪中，暴力的内容不能包括先杀死被害人，再实施强奸行为。其背后的原理是：抢劫罪保护的是他人的财产权，即使杀死被害人也不影响行为人取得财物。但是，强奸罪保护的是妇女的性权利，而性权利属于人身权，依附于生命权。如果先杀死被害人，则性权利也不复存在，行为人也就无法实现奸淫妇女的目的。因此，应当根据论理解释得出正确的结论

论理解释

根据立法精神与目的对条文进行说明。

目的解释

主观目的解释

认为刑法解释的目的是阐明立法者立法时的意图

客观目的解释

认为刑法解释的目的是发现社会客观需要

折中目的解释

兼顾

扩大解释

缩小解释

当然解释

适用前提一

法律未明文规定。有明文规定要按规定处理。

适用前提二

该行为能否解释到其它罪名当中。

抢劫可以解释到抢夺中去。但毒驾不能解释到醉驾当中。

比较解释

比较域外的刑事立法、判例，阐述本国刑法规定的含义。

历史解释

根据历史的、发展的眼光从历史沿革的角度为解释的结论提供合理性。

禁止类推解释

在刑法无明文规定的情况下，比照最相类似的条文进行推理适用。也就是，将不符合法律规定的情形解释为符合法律规定的情形。立法机关与司法机关也不能进行类推解释。

例如将”尸体器官“解释为组织出卖人体器官罪中的“人体器官”。类推解释不当扩大了犯罪的范围，是被禁止的解释方法。

扩大解释与类推解释的区别

含义范围

扩大解释得出的结论还在刑法用于可能的范围内，类推解释的结论则突破了刑法用语最大的含义。

预测可能

扩大解释得出的结论没有超过国民预测的可能性（字面含义内），类推解释的结论超出了国民预测的可能性（超出字面含义）。

是否采用应当考虑刑法的目的

由于”抢劫运钞车“同样会侵犯银行的经营资金，根据目的解释，应当认定为本罪规定的抢劫银行

由于为境外窃取娱乐情报不会危害国家安全，根据目的解释，娱乐情报不属于本罪规定的情报

刑法的基本原则

刑法明文规定的、在全部刑事立法和司法活动中应当迎循的准则。包括罪刑法定原则、刑法适用平等原则以及罪责刑相适应原则。其中罪刑法定原则是核心，也是刑法的底线。

罪刑法定原则

第3条法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。

罪刑法定原则的含义

没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚。（法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。）

罪刑法定的核心精神是通过限制国家权力，更好地保障国民的自由和人权。一部刑法典就是一部 “犯罪清单＂，清单以内是国家惩罚犯罪的权力，清单以外是国民的自由。

前半句着重保障犯罪人的人权，对于犯罪的人也只能依照法律定罪处刑，即保障犯罪人不受刑法规定之外的刑罚处罚；后半句着重保障普通人的人权，即保障没有犯罪的人（普通公民）不受国家刑罚权的非法侵害。

基本内容

罪刑法定原则，顾名思义，可以推导出以下4层含义。第一， “ 罪“ 要法定，意指什么行为是犯罪要由法律明文规定；第二，＂刑“ 要法定，意指是否量刑、量何种刑要由法律明文规定；第三，罪刑要 “法” 定，意指只有法律才可以规定罪和刑；第四，罪刑法要”定“，意指罪刑需要由法律明确规定。

法定化

犯罪和刑罚必须事先由法律（狭义）明文规定。

明确化

要求对于什么行为是犯罪以及犯罪所产生的法律后果，都必须作出具体的规定，并用文字表述清楚。

禁止采用习惯法、类推解释、行为后的重法、不明确的罪状、不确定的刑罚。

合理化

要求合理确定犯罪的范围和惩罚的程度，防止滥施刑罚

禁止采用过分的、残酷的刑罚

反对事后法

事后法是行为实施之后颁布的法律。但是如果事后法有利于被告人，还是可以适用的。也就是要根据 “从旧兼从轻” 原则，犯罪行为发生之后生效的法律，对其生效前发生的犯罪行为，只有在其处罚轻于犯罪行为发生时生效的法律的场合才能适用于该行为。

反对类推

类推是在刑法无明文规定的情况下，比照最相类似的条文进行推理适用。类推违反罪刑法定原则。

禁止绝对不确定的刑罚

不确定的刑罚，既无上限、也无下限。由于不具有确定性，因此违反了罪刑法定原则。

主要体现在

刑事立法

总则

规定了犯罪的一般定义、共同构成要件、刑罚的种类、刑罚运用的具体制度等

分则

明确规定了各种具体犯罪的构成要件及其法定刑

效果

为正确定罪量刑提供明确、完备的法律标准。

刑事司法

废除了类推制度，要求司法机关严格解释和适用刑法，依法定罪处刑。

平等适用刑法原则

第4条对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。

基本内容

任何人不论其社会地位高低、民族、种族、性别、职业、宗教信仰、财产状况如何，在定罪量刑以及行刑的标准上都平等地依照刑法规定处理，不允许有任何歧视或者优待。

具体要求平等地保护法益、平等地认定犯罪、平等地裁量刑罚、平等地执行刑罚。

主要体现在

刑法适用平等原则基本要求是同案同判，只有在案件对比中才会体现刑法适用平等原则。

罪责刑相适应原则

第5条刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

基本内容

刑罚的轻重与客观的犯罪行为及其危害结果相适应，就是按照犯罪行为对社会造成的实际危害程度决定刑罚轻重。

刑罚的轻重与犯罪人主观恶性的深浅、再次犯罪危险性的大小相适应。

凡是与以上三项指标有关的，才可以对其从重或从宽处罚，否则便违反了罪责刑相适应原则。

主要体现在

刑法总则中规定的量刑原则

”对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”在裁量刑罚时，应尽量使刑罚与具体犯罪行为的社会危害性相适应，罚当其罪。

对累犯从重处罚、不得假释、不得缓刑；对未成年人、又究又哑的人、限制刑事责任能力人、自首、立功的人从宽处理；对中止犯处罚明显轻缓于未遂犯、预备犯；对过失犯处罚明显轻缓于故意犯等，体现了刑罚与犯罪人主观恶性、人身危险性相适应。

刑法分则中

对每一个罪都根据其犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度规定了相应的法定刑，对重罪适用重刑，对轻罪适用轻刑

刑法的效力范围（刑法的适用范围）

时间效力

生效

失效

溯及力

四种学说

从旧原则

只能依据行为当时有效的法律定罪处罚，刑法不具有溯及既往的效力

从旧兼从轻原则

只能依据行为当时有效的法律定罪处罚，但新法不认为是犯罪或处罚较轻的除外。也即，新法（行为后生效）中的 “轻法” 有溯及既往的效力

从新原则

刑法对生效前未经审判或判决尚未确定的行为有溯及既往的效力。

从新兼从轻原则

新法一般具有溯及既往的效力，但是旧法不认为是犯罪或处罚较轻的仍适用旧法

我国刑法采用从旧兼从轻原则

第12条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则笫四章笫八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

溯及力的内容

对刑法溯及力采取从旧兼从轻原则是罪刑法定原则派生的要求之一，具有普遍的效力。因罪刑法定原则要求刑法应当具备明确性以及可预测性，这是为了确保充分发挥刑法的规制、保障机能。行为人只能根据行为时现行的法律来规制自己的行为，而没有义务遵守未来的法律。

对于现行刑法生效以前的未经审判或者判决尚未确定的行为，适用行为当时有效的法律。但是按照现行有效的法律不认为是犯罪或处刑较轻的，适用现行有效的法律。依据行为当时有效法律已经作出的生效判决，继续有效。

处刑较轻是指法定刑而非宣告刑。法定刑较轻是指法定最高刑较轻。如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。

溯及力适用对象

从旧兼从轻原则适用的对象是未决犯，即未判决的案件。对于已决犯，由于已经形成既判力（发生效力），既判力的效力高于溯及力，因此已决犯不存在溯及既往的问题。

按照审判监督程序重新审判的案件，由于判决已生效，应当适用行为时的法律。

跨法犯溯及力

行为跨越新旧刑法的情形，包括继续犯、连续犯。如果原刑法和修订刑法都认为是犯罪并且应当追诉，按照下列原则处理：

行为跨越新旧法，即使罪名、构成要件以及法定刑均没有变化，也要适用新法。

如果新旧法都认为是犯罪，即使新法处罚更重，也要适用新法，但可以酌情从轻处罚。

旧法不认为是犯罪，新法认为是犯罪的，只追究新法生效后的部分行为。

跨法犯的溯及力，基于司法解释的特殊规定一律适用新法

例如，自2011 年 5 月 1 日起醉酒驾驶机动车构成危险驾驶罪，甲在 4 月 30 日醉酒驾驶并持续到 5月1日，只追究新法生效后的醉驾行为

刑法修正案溯及力

单行刑法与刑法修正案属于刑法的组成部分，原则上也要坚持从旧兼从轻。

司法解释溯及力

司法解释不属于刑法的渊源，不是必须坚持从旧兼从轻原则。

司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。

对于司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。（从旧兼从轻原则）

对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。（从新原则）

对于在司法解释实施前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。（不适用已决犯）

空间效力

指刑法对地和对人的效力。

国内犯

属地管辖

第6条凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

”领域“

包括领土、领水、领空

旗国主义：悬挂我国国旗的航空器与船舶（包括海上石油钻井平台）不论停放于何处，都属于我国领域。不在我国境内的国际列车，国际长途汽车不属于我国领域内。

”犯罪地“

包括行为地、结果地

只要犯罪行为或犯罪结果有一项发生在我国领域内，就应当适用我国刑法。因此，针对同一案件可能多个国家都有属地管辖权。

犯罪行为发生地

犯罪行为包括预备行为、实行行为，也包括共同犯罪中的共同实行行为、教咬行为或者帮助行为。只要有一项发生在我国领域内，我国就具有属地管辖权。

教唆、帮助行为在国外，实行行为在国内，对教唆、帮助行为适用属地管辖权。

例如，日本人甲教啖乙到中国境内绑架丙，乙的绑架行为发生在中国领域内，适用属地管辖；甲的教峻行为虽然在日本，但是教啖行为导致的结果发生在中国领域内，同样适用属地管辖

犯罪结果发生地

犯罪结果包括实害结果与危险结果、共同犯罪的整体结果与部分结果。只要有一个结果发生在我国领域内，我国就具备属地管辖权。

例如，日本人甲邮寄毒药意图杀死中国人乙，乙在国内服毒后到韩国毒发身亡。甲的投毒行为在中国领域内发生了具体危险，故对甲应适用属地管辖追究责任。

电信网络诈骗犯罪。根据司法解释吼 “犯罪行为发生地” 包括用千电信网络诈骗犯罪的网站服务器所在地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地，诈骗电话、短信息、电子邮件等的拨打地、发送地、到达地、接受地，以及诈骗行为持续发生的实施地、预备地、开始地、途经地、结束地。“犯罪结果发生地” 包括被害人被骗时所在地，以及诈骗所得财物的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地等。

属地管辖权的例外：法律有特别规定

第11条享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。

本条规定不同于附加刑中的驱逐出境。后者是对犯罪的外国人附加适用的一种刑罚，适用驱逐出境的前提是对其犯罪行为具有管辖权。

香港、澳门特别行政区发生的犯罪由当地的司法机构适用当地的刑法。

香港、澳门、台湾地区公民在大陆犯罪的，应当适用属地管辖原则。

第90条民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。

国外犯

属人管辖

第7条中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。

适用条件

我国公民在国外犯我国刑法规定的犯罪，原则上适用我国刑法，但是犯轻罪的（最高刑为 3年以下有期徒刑），可以不予追究

如果犯罪人是我国国家工作人员或者军人（代表国家形象），一律追究